Código: 122

ICMS GUERRA FISCAL: REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA FRAUDAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Eurico Marcos Diniz de Santi

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Dados do livro

 

Dados do autor

ISBN: 9788575491096
ANO: 2016
EDIÇÃO: 1
PÁGINAS: 114
FORMATO: 14 X 21 cm
ASSUNTO: Direito
SUPORTE: Papel

 

EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI

É advogado, consultor e parecerista na Santi & Estevão Advogados. 

Doutor (2000) e Mestre (1995) em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Tributário da Direito SP - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas e membro do Conselho de Curso de Graduação desta Instituição, Coordenador do Curso de Especialização em Direito Tributário do GVlaw e Coordenador do NEF - Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas. 

Em 1996, foi vencedor do Prêmio “Melhor Livro do Ano” da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABDT, pela obra “Lançamento Tributário”. Em 2000, recebeu a distinção especial da primeira nota dez da história da PUC (entre as defesas de mestrado e doutorado) na defesa da Tese “Decadência e Prescrição no Direito Tributário). Ambos os livros foram publicados, originariamente pela editora Max Limonad. 

Vencedor do Prêmio Jabuti em 2008, na categoria de Melhor Livro de Direito, com a obra Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas, Editora Saraiva. Indicado entre os dez finalistas do Prêmio Jabuti 2015 pelo livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal, pela Revista dos Tribunais. 

No Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV -, coordena, atualmente, 3 linhas de pesquisa: (i) Observatório da Reforma Tributária, (ii) Transparência e Sigilo nos Âmbitos Público e Privado e (iii) Macro Visão do Crédito Tributário, processo administrativo, norma anti-elisiva e execução fiscal. 

É diretor do Centro de Cidadania Fiscal - CCiF, think tank que atua na reflexão e proposição da reforma tributária no Brasil.

SUMÁRIO

1. RESUMO EXECUTIVO

2. USO ABUSIVO DO CONCEITO-ESPETÁCULO “REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO” PARA FRAUDAR A CF 67, ILUDIR O CTN, CONTORNAR A COMPETÊNCIA DO STF E AFRONTAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DO ART. 150 § 6º DA CF 88
2.1. HIPOCRISIA DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA E AS 5 FUNÇÕES DO CONCEITO-SOLUÇÃO “REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO”: (i) driblar a “alíquota” uniforme do Senado Federal; (ii) contornar a exigência de lei estadual para alteraçãode “alíquotas”; (iii) desviar da exigência de lei estadual para “exclusão do crédito tributário”; (iv) iludir a regra que determina que a “isenção” decorre sempre de lei e (v) dificultar o controle de constitucionalidade do STF
2.2. Reação institucional contra os primeiros movimentos da guerra fiscal: (i) limites para a criação de isenções na EC 1/1969 e (ii) edição da LC 24/75
2.3. Garantias do contribuinte e da legalidade na nova ordem constitucional de 1988: a concessão de “redução de base de cálculo” passa a exigir “lei específica” e previsão em convênio CONFAZ, ex vi do art. 150, § 6º, combinado com o art. 155, XII, “g” da CF 88
2.4 A lacuna normativa sobre os casos de “lei específica” na proposta de Súmula Vinculante 69: a reação do STF à concessão de incentivos fiscais sem convênio
2.5. Desafios para o STF em face da decisão proferida no RE 635.688 com eficácia de repercussão geral à luz do primado da legalidade consagrado nos arts. 150 § 6º e 155, XII, “g” da CF 88 e a lacuna da PSV 69

3. USO DA EXPRESSÃO “REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO” CONTRA O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE: UTILIZAÇÃO DO CONCEITO SOLUÇÃO “REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO” PARA “ADAPTAR” A CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO INTERESSE DOS ESTADOS
3.1. Ambiente da criação do ICM na CF 67, buscando evitar a guerra fiscal e garantir a aplicação da não cumulatividade
3.2. Tentativa dos Estados de conceder isenções unilaterais e a reação do STF garantindo a não-cumulatividade: precedentes dos Ministros Rafael Mayer, Moreira Alves e Aliomar Baleeiro
3.3. Edição da Emenda Passos Porto EC 23/83 e a preocupação dos Estados outorgarem fundamento constitucional para a restrição à não-cumulatividade nos casos de “isenção” e “não-incidência” da operação anterior
3.4. Edição da CF 88 e a instauração de nova restrição ao princípio da não-cumulatividade: agora, também a “isenção” e “não-incidência” relativa às operações ANTERIORES permitem a anulação do crédito
3.5. Edição da Lei Kandir (LC 87/96) e revogação do dispositivo anterior do Convênio CONFAZ 66/88 que havia restringido a aplicação do princípio da não-cumulatividade em casos de “redução de base de cálculo”
3.6. RE 161.257 do Min. Marco Aurélio e a confirmação da jurisprudência do STF em defesa da não-cumulatividade: o uso da expressão “redução da base de cálculo” no lugar de “isenção” e “não-incidência” é opção da técnica legislativa de competência dos Estados
3.7. Reação dos Estados pelo RE 174.478/RS, no voto do Min. Cezar Peluso: redução do debate à equiparação teórica dos conceitos “redução de base de cálculo” e “isenção parcial”, sem aprofundar os efeitos adversos dessa equiparação que restringe a não-cumulatividade

4. USO DA EXPRESSÃO “REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO” CONTRA A LIVRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (152 DA CF): AMBIENTE DE INSEGURANÇA JURÍDICA CRIADO PELA SISTEMÁTICA DO ESTORNO UTILIZADA COM OBLÍQUO OBJETIVO DE ONERAR TÃO-SOMENTE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
4.1. Art. 152 da Constituição Federal de 1988: a “commerce clause” brasileira presente também nas Constituições de 1967 e 1969
4.2. ADI 3.389/RJ, Min. Joaquim Barbosa (café e cesta básica) e o abuso da expressão “redução de base de cálculo” pelo Rio de Janeiro como forma de discriminar a origem das mercadorias advindas de Minas Gerais: violação da livre circulação de mercadorias, ex vi do art. 152 da Constituição
4.3. ADI 4.628/Df, Min. Luiz Fux (Protocolo 21 - comércio eletrônico) e o abuso do poder de tributar dos estados como forma de discriminar a origem das mercadorias advindas de outros estados: violação da livre circulação de mercadorias ex vi do art. 152 da Constituição
4.4. Contraste entre os Convênios CONFAZ 139/93 e 128/94, revelando a lógica de auto legitimação dos Convênios CONFAZ em cumplicidade com os estados para sistemática violação do Art. 152 da Constituição Federal

5. O RE 635.688 E A AMBIGUIDADE SOBRE A COMPETÊNCIA DOS CONVÊNIOS CONFAZ, CRIANDO AMBIENTE DE INSEGURANÇA JURÍDICA PELA INDEFINIÇÃO NA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 150 § 6º E 155, XII, “g”: A INOVAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE A IMPOSITIVIDADE DOS CONVÊNIOS
5.1. Exposição de motivos da LC 24/75 e razões legais que justificaram a criação da instância CONFAZ
5.2. Reação dos estados à impositividade dos Convênios CONFAZ e da Lei Complementar 24/75
5.3. Reação do Min. Moreira Alves à reação dos estados: a suprema corte impede a retomada da guerra fiscal decorrente da pretendida redução dos convênios a papel meramente autorizativo
5.4. A história do chefe Touro Sentado e a lógica perversa por detrás dos convênios autorizativos e da delegação de competência nos
Convênios CONFAZ: os convênios devem ser condição suficiente para se excepcionar o primado da legalidade
5.5. CASOS DE DÚVIDA Relativos ao ESTORNO de crédito pago na operação anterior à “redução de base de cálculo” e aplicação do § 1º da cláusula 1ª do Convênio 128/94
5.6. O Re 174.478 e centralidade do argumento sobre a equiparação dos fenômenos normativos da “isenção parcial” e da “redução da base de cálculo”: coadjuvância da discussão sobre a impositividade dos convênios
5.7. A surpresa no julgamento do Re 635.688: inovação sobre o caráter impositivo dos convênios

6. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS: HISTÓRICO DE APLICAÇÃO, JUSTIFICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA REGRA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS PREVISTA NO ARTIGO 27 DA LEI 9.868
6.1. O STF determina a modulação dos efeitos ex nunc, pois a presunção de legalidade das leis produzidas pelo Poder Público não
pode prejudicar o particular que seguiu tais regras, mesmo após declaradas inconstitucionais
6.2. Guerra Fiscal e formação de tendência jurisprudencial do STF nas ADIs 429/CE, 4.628/DF e 4481/PR: aplicação do Princípio da Proporcionalidade para justificar a modulação dos efeitos relativos à concessão de benefícios fiscais.
6.3. Caso ADI 429/CE e formação de tendência jurisprudencial do STF em matéria de defesa da segurança jurídica do contribuinte no
controle de constitucionalidade da concessão de benefícios fiscais
6.4. Possíveis reflexos jurídicos para a modulação dos efeitos da Proposta de Súmula Vinculante 69 na interpretação do artigo 150,
§ 6º da Constituição
6.5. Aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito no voto do Min. Barroso e reflexos no julgamento de outros da
modulação do RE 635.688

7. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO (NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO) E MODULAÇÃO DOS EFEITOS: SERIA A OPÇÃO DOS ESTADOS PELA VIA DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO O CAMINHO NECESSÁRIO E ADEQUADO PARA A RESTAURAÇÃO DA LEGALIDADE?
7.1. Exemplo esclarecedor: aplicação do princípio da proporcionalidade aos casos em que o próprio executivo ataca lei estadual para obter efeitos “ex tunc” 
7.2. Aplicação do princípio da proporcionalidade e modulação dos efeitos para o caso cesta básica: seria a opção dos estados pela via do contencioso tributário o caminho necessário e adequado para a restauração da legalidade?

8. DEZ CONCLUSÕES INSTITUCIONAIS

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